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    조충환 교수

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  • 질문
  • [교재]형소법 질문드리겠습니다
  • 2021-09-28
 
 
 
 
2011도3809 
 
검찰관이 피곤인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후 형사공조철차를 거치지 아니한 채 과테말라 공화국 현지출장하여 공여자 갑을 상대로 참고인 진술조서를 작성 
위법수집증거는 아닌데 증거능력이 없다고 배운거같은데 
20년 해경승진문제에는 증거능력이 있다고 하는데ㅜ 
증거능력이 있는건가요?ㅜ
  • 답변
  • 관리자
  • 2021-10-01
 
 
2011도3809 
 
검찰관이 피곤인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후 형사공조철차를 거치지 아니한 채 과테말라 공화국 현지출장하여 공여자 갑을 상대로 참고인 진술조서를 작성 
위법수집증거는 아닌데 증거능력이 없다고 배운거같은데 
20년 해경승진문제에는 증거능력이 있다고 하는데ㅜ 
증거능력이 있는건가요?ㅜ 
 
=====================[답변]======================== 
어제 올린 답변으로는 충분한이해가 안될듯 싶어 다시 올려드립니다. 
 
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위법수집증거배제법칙에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 20.해경승진 
① 사법연수생인 검사 직무대리가 검찰총장으로부터 명 받은 범위 내에서「법원조직법」에 의한 합의부 심판사건 외의 사건에 해당하는 사건에 관하여 검사의 직무를 대리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성할 경우 그 피의자신문조서는「형사소송법」 제312조 제1항의 요건을 갖추고 있는 한 당해 지방검찰청 또는 지청 검사가 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 그 증거능력이 인정된다. 
② 사문서위조 및 소송사기가 문제된 피고사건에서 제3자가 절취하고 소송사기의 피해자측이 수사기관에 증거자료로 제출하기 위하여 대가를 지급하고 입수한 피고인의 업무일지가 증거로 제출된 사안에 대하여 피고인의 형사소추를 위하여 당해 업무일지가 반드시 필요한 증거로 보인다고 판단한 다음, 공익의 실현을 위하여는 당해 업무일지를 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활 영역을 침해하는 결과가 초래된다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다고 보아 증거능력이 인정된다. 
③「통신비밀보호법」에 위반하여 수집된 비밀녹음은 각종 재판에서 증거로 사용할 수 없으나, 징계절차에서는 증거로 사용할 수 있다. 
④ 군검사가 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지 출장하여 그곳에서 우리나라 국민인 뇌물공여자를 상대로 작성한 참고인 진술조서는 증거능력이 인정된다. 
 
출제기관 정답3 
 
 
 
 
[판례] 
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위 진술조서가 위법수집증거에 해당하는지에 관하여 보면, 그 조사 장소가 우리나라가 아닌 과테말라공화국의 영역에 속하기는 하나, 조사의 상대방이 우리나라 국민이고 그가 조사에 스스로 응함으로써 조사의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론이고 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었음이 기록상 분명한 이상, 이는 어떠한 영토주권 침해의 문제가 생겨날 수 없고, 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성도 갖고 있지 아니하므로 위법수집증거배제법칙이 적용된다고 볼 수는 없다. 
 
다만 자유스러운 분위기에서 임의수사 형태로 조사에 응하였고 조서에 직접 서명·무인하였다는 사정만으로 특신상태를 인정하기에 부족하므로 위 진술조서는 증거능력이 인정되지 아니하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대판 2011. 7. 14. 2011도3809) 
 
▶그 진술조서가 위법수집증거에 해당되지 않으므로 위법수집증거배제법칙과 관련하여서는 증거능력이 인정되지만, 특신상태가 증명되지 아니하여 증거능력이 부정되어 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 판례입니다. 
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20년 해경승진 문제 ④의 지문에 표현상 문제는 있어 보이나, 
설문에서 ‘위법수집증거배제법칙에 관한 다음 설명’으로 국한 시켰다는 점에서 본다면 
객관식문제의 성격상 상대적으로 3번을 정답으로 처리할 수 밖에 없을 것 같습니다.